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Sociedades de profesionales: ¿fraude tributario?

Sociedades de profesionales: ¿fraude tributario?

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A continuación os dejo el post que hace algún tiempo me publicaron los amigos de Lawyerpress el pasado 30 de enero de 2015 en relación con la controversia que en las últimas fechas se está produciendo en torno a las sociedades de profesionales y sus aspectos tributarios.

“En los últimos días diversos medios de comunicación se han hecho eco de la intención de la Administración tributaria de volver a centrar su foco inspector en los profesionales, artistas y deportistas. El pasado día 13 de enero, el diario Expansión ponía de manifiesto que el Plan de Control Tributario de la AEAT para el año 2015 tendría como punto de mira prioritario un incremento de las actuaciones inspectoras sobre este tipo de profesionales y, de modo específico, en determinar si el empleo por estos de un esquema societario en el desarrollo de sus actividades es o no conforme a Derecho.5116

 La cuestión no es nueva ya que durante el año 2014 hemos asistido a una importante campaña de la Inspección centrada en si la constitución de sociedades para el desarrollo de actividades profesionales suponen o no un fraude para las arcas del Estado en la medida en que existe un muy diferente trato fiscal de las rentas profesionales en función de si se consideran generadas en sede de la persona física, en cuyo caso deben integrarse en el IRPF con tipos marginales que pueden ser superiores al 50% o en sede de la persona jurídica, en cuyo caso quedan sometidas al Impuesto sobre Sociedades, con un tipo impositivo general entre el 20% y el 30%. Claramente la cuestión no es baladí dado que para una misma renta la diferencia en el trato fiscal puede ser superior al 30%.

 Para el examen de este tipo de cuestiones, partiendo de la imposibilidad de establecer soluciones generales para todos los casos, es esencial distinguir previamente los conceptos de sociedad y empresa, puesto que, por ejemplo, la presencia de un tipo societario, como últimamente he llegado a escuchar en algún medio de comunicación, no garantiza per se la efectiva concurrencia de una actividad empresarial. De hecho, precisamente ahí está uno de los problemas fundamentales a dilucidar por la Inspección en sus actuaciones dado que la condición de empresario o empresa no deriva de la forma organizativa con la que se quiera revestir la actividad sino precisamente si en dicha actividad se dan las notas que caracterizan en ejercicio de una actividad empresarial.

 En la distinción de uno y otro concepto os remito al post de mi compañero Luis Cazorla, donde de forma sintética se precisan con claridad ambos conceptos y el posible origen de su confusión.

 Centrados en el debate que nos ocupa, el criterio que viene manejando la Inspección en sus actuaciones, y que personalmente no comparto, supone recuperar el desaparecido régimen de transparencia fiscal, al negar la validez y realidad de aquellas sociedades profesionales en las que su organización y principales medios productivos sean el propio profesional. En tales casos, se viene interpretando por la Administración tributaria que la constitución de la sociedad responde a un ánimo fraudulento o “consilium faudis” con el objetivo de obtener la ventaja fiscal que supone la tributación por el Impuesto sobre Sociedades en lugar de tributar por el IRPF, lo que trae consigo que la Administración tributaria transparente las rentas obtenidas en sede societaria para imputarlas al socio persona física.

 Se trata de una cuestión más que discutible y que excede claramente del alcance de este post. Es indudable que el diferente trato fiscal entre la tributación en sede de persona física y persona jurídica es relevante a la hora de decantarse por una u otra forma de organización, como también lo podría ser el distinto tratamiento de los gastos profesionales para sociedades o autónomos, el “splitting” o posibilidad de hacer participes a familiares del profesional de las rentas generadas a partir de su participación en la sociedad, o la posibilidad de remansar rentas y repartirlas vía dividendos. No obstante, no puede perderse de vista que la elección de una forma societaria o individual para el ejercicio de una actividad forma parte del derecho de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de nuestra Constitución (ver STC 88/1996, de 1 de julio) del que deriva la autonomía privada en materia económica y que la respuesta de nuestro sistema tributario debe ser la neutralidad.

 En este sentido, en la creación de toda sociedad hay cierto grado de interposición puesto que no deja de ser una ficción legal la atribución de su personalidad jurídica. La cuestión es si cualquier sociedad, por el hecho de ser creada por un profesional, debe considerarse siempre simulada y fraudulenta. Obviamente la respuesta es no. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo que exige “examinar la realidad económica de las operaciones contempladas en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil” (STS de 24 de mayo de 2010), correspondiendo la carga de la prueba a la Administración tributaria que deberá acreditar que la creación de las sociedades por los profesionales es notoriamente artificiosa o impropia, o que de su utilización no se derivan efectos relevantes desde punto de vista jurídico o económico distintos del ahorro fiscal.

 Estamos, por tanto, ante una cuestión que requiere su análisis caso por caso, y en el que, pese al error fácil en que puede llegar a caerse a la hora de analizar este tipo de sociedades, debemos eliminar todo tipo de ideas preconcebidas y detenernos en un análisis riguroso de las cuestiones jurídico-económicas que en cada caso se presenten.”

 

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